La Audiencia Provincial de Gerona ha decidido pasar por alto la reciente sentencia del Tribunal Supremo sobre la comisión de apertura y seguir el criterio establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Esta postura ha sido reflejada en dos sentencias, las cuales son las primeras en las que una Audiencia Provincial se pronuncia después del fallo del Tribunal Supremo.
La Audiencia Provincial de Gerona no aplica el reciente fallo del Tribunal Supremo (TS) en relación a la comisión de apertura. En su lugar, continúa siguiendo el criterio establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su resolución del pasado 16 de marzo (asunto C-565/21).
Es la primera vez que una Audiencia Provincial emite su opinión después de la polémica sentencia del Supremo, emitida el 29 de mayo, que comenzó a ser conocida el día 31 y que el 1 de junio ocupó un lugar destacado en los medios de comunicación desde primera hora de la mañana.
En la Sala de lo Civil de la Audiencia de Gerona, se emitieron el 1 de junio dos sentencias que anulan la comisión de apertura del Banco Sabadell, S.A. en dos contratos de préstamo hipotecario. Estas sentencias desestiman los recursos de apelación presentados por la entidad bancaria contra las resoluciones de primera instancia.
Las sentencias llevan los números 427/2023 y 432/2023, y han sido firmadas por los magistrados Carles Cruz Moratones (presidente y ponente), Rebeca González Morajudo y Javier Ramos de la Peña. Además, condenan al banco al pago de las costas procesales.
Las resoluciones aún no son definitivas. Contra las mismas, se puede interponer recurso de casación y también recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo.
En ambos casos, la Audiencia de Gerona ha aplicado la primacía del Derecho comunitario y la jurisprudencia del TJUE, que obliga a los jueces a aplicar el Derecho de la Unión.
Cabe destacar que esta Audiencia también fue la primera en interpretar la resolución del TJUE sobre la comisión de apertura en una sentencia emitida el 5 de abril (265/2023), en la cual se dio la razón a una consumidora.
Casos Analizados
En el primer caso analizado, la Audiencia Provincial de Gerona confirma la sentencia emitida por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Gerona en septiembre de 2022. Dicha sentencia estimó la demanda de un consumidor contra el Banco Sabadell, declarando la nulidad de la cláusula de comisión de apertura y reclamación de posiciones deudoras en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre ambas partes en abril de 2021. Como resultado, condenó a la entidad financiera a pagar 838,41 euros y 360,61 euros, más los intereses legales correspondientes desde el cobro de la comisión.
En la segunda resolución analizada, la Audiencia Provincial ratifica la sentencia emitida por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de la Bisbal d’Empordà (Gerona) en enero de 2023. Dicha sentencia estimó la demanda de una consumidora. Respecto al contrato de préstamo hipotecario firmado el 16 de abril de 2023, se declara la nulidad de la comisión de apertura y se condena al banco a pagar a la demandante 1.080 euros, más los intereses legales correspondientes desde el momento del pago. Además, se declara la nulidad de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras de 18,03 euros.
En relación a otro contrato de préstamo hipotecario firmado el 17 de abril de 2008, se declara la nulidad de la comisión de apertura y se condena al Banco Sabadell a pagar a la demandante 320 euros, más los intereses legales desde el momento del pago. También se declara la nulidad de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras de 30 euros.
En ambas resoluciones, la Audiencia recuerda que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de marzo ha ratificado su anterior resolución sobre la misma comisión (emitida el 16 de julio de 2020) y ha reforzado las exigencias para considerar no abusiva dicha cláusula.
El tribunal destaca los tres aspectos fundamentales de la sentencia del TJUE: en primer lugar, enfatiza que la comisión de apertura no es una condición esencial del contrato; en segundo lugar, establece que el consumidor debe haber comprendido la naturaleza de los servicios prestados como contrapartida del gasto atribuido a dicha comisión; y en tercer lugar, señala que el juez nacional debe realizar un control efectivo para verificar que no existe desproporción entre los servicios prestados para justificar dicha comisión, o que su importe es desproporcionado en relación con el préstamo.
La Audiencia destaca que el hecho de que una normativa nacional, como la española, defina el contenido de la comisión por apertura, no justifica por sí sola la validez de dicha cláusula, tal como se planteó en la cuestión prejudicial.
En consecuencia, la Audiencia de Gerona dictamina que se debe seguir aplicando el mismo criterio sostenido hasta ahora, ya que no se ha acreditado qué servicios se han prestado a la parte demandante, y confirma la decisión del juez de instancia, sin olvidar la primacía del Derecho europeo, que incluye la jurisprudencia del TJUE sobre el derecho nacional.
Posible denuncia ante la comisión Europea, como ocurrió con el IRPH
Como se mencionó anteriormente, la primacía del Derecho comunitario ha sido reconocida en numerosas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). En este sentido, el TJUE ha establecido que los jueces nacionales, incluyendo los magistrados del Tribunal Supremo, están obligados a aplicar plenamente el Derecho comunitario.
Resulta sorprendente desde una perspectiva jurídica la postura adoptada por el Tribunal Supremo, que parece esquivar las sentencias del TJUE. Esto ya se evidenció con la sentencia del TJUE del 16 de julio de 2020, donde el propio Tribunal Supremo presentó una cuestión prejudicial, y posteriormente con la sentencia del 16 de marzo de 2023, que constituye un claro correctivo al Tribunal Supremo. Es sorprendente que, pocos días después de la sentencia del TJUE del 29 de mayo, el Tribunal Supremo dictara otra sentencia claramente favorable al sector bancario.
En opinión de este letrado, dicha sentencia no respeta la jurisprudencia del TJUE ni la doctrina del propio Tribunal Supremo, al convertirse en una tercera instancia al valorar los hechos ya declarados probados por el Juzgado de Mahón y por la Audiencia de Palma de Mallorca.
Es muy probable que se presente una denuncia ante la Comisión Europea contra esta mala práctica del Tribunal Supremo por no seguir de manera reiterada la doctrina del TJUE, tal como sucedió en el caso del IRPH. Sin embargo, la peor sanción para el Tribunal Supremo es la pérdida de legitimidad.
La importancia de respetar y aplicar correctamente el Derecho comunitario radica en garantizar la protección de los derechos de los consumidores y en mantener la coherencia y uniformidad en la interpretación del marco jurídico de la Unión Europea.
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